Компетенция арбитража и приемлемость исков в международном инвестиционным арбитражем.

Часть 3 этой же статьи подчеркивает временный характер мер, устанавливая, что каждый такой приказдолжен быть предметом окончательного разрешениядела третейским судом. В свою очередь, при вынесении окончательного арбитражного решения должны учитываться принятые обеспечительные меры.Интересен в английском арбитражном праве механизм приведения в исполнение приказов третейских судов об обеспечительных мерах. Он сочетаетэлементы экзекватурной модели и модели судебнойсубсидиарности. С одной стороны, Закон об арбитраже разграничиваетпромежуточные приказы и решения, предусматривая для каждого из указанных актов третейского суда свой механизм принудительного исполнения. С другой стороны, английскиесуды в случае обращения к ним за исполнением сами не принимают обеспечительные меры, а наделяют приказы третейских судов обязательной юридической силой, которой до этого у них не было. Кроме того, суды полностью лишены права изменять илидополнять арбитражные меры.В целом приведение в исполнение приказов третейских судов выглядит следующим образом: суд выносит приказ, требующий от стороны исполнения обязательного приказа, изданного третейским судом (ч. 1 ст. 42 Закона об арбитраже). Такойобязательный приказ третейский суд уполномочен выносить лишь в том случае, если сторона не подчиняется какому-либо ранее принятому приказу или указанию третейского суда без уважительной причины(ч. 5 ст. 41). Обязательный приказ имеет идентичноесодержание по отношению к изначальному приказуи может устанавливать конкретные сроки для его исполнения. Таким образом, чтобы заинтересованнаясторона имела возможность обратиться в суд для получения помощи в исполнении обеспечительных мер,необходим факт двойного отказа другой стороны: отисполнения изначального арбитражного приказа, а затем — более строгого обязательного приказа. Крометого, по общему правилу суд не должен вмешиватьсядо тех пор, пока не убедится, что заявитель исчерпалвсе возможные арбитражные средства в связи с неисполнением арбитражного приказа (ч. 3 ст. 42), а также что истекли сроки, установленные третейским судом для исполнения приказа (ч. 4 ст. 42). Стороны вправе исключить действие данного порядка на основании оговорки, предусмотреннойч. 1 ст. 42 Закона об арбитраже.Большинство положений, регулирующих судебноесодействие арбитражу, закреплено в ст. 44 Закона обарбитраже. Если стороны не договорились об ином,суды обладают такими же полномочиями по принятию приказов для целей и в отношении арбитражного разбирательства, какими они обладают для целейи в отношении судебного процесса. Важным моментом является то, что полномочия суда по наложениюобеспечительных мер, закрепленные в ст. 25 ЗаконаАнглии «О гражданской юрисдикции и судебных решениях» 1982 г., неприменимы в отношении международного арбитража. Таким образом, все полномочия как третейского суда, так и государственного суда по отношению к арбитражному разбирательствузакреплены только в Законе об арбитраже.Суд принимает приказы об обеспечительных мерах, только если заявление заинтересованного лицасодержит все необходимые основания для возникновения у него такого полномочия. Часть 3 ст. 44 Законаоб арбитраже устанавливает: «В случае если дело является неотложным, суд вправе, по заявлению стороны или предполагаемой стороны в арбитражном разбирательстве, издать такие приказы, которые сочтетнеобходимыми для цели сохранения доказательствили имущества». Следовательно, в неотложных случаях нет каких-либо предустановленных условий длясодействия суда, и даже не требуется предварительное уведомление другой стороны. Если дело не является неотложным, суд вправе действовать толькопо заявлению стороны арбитражного разбирательства (после уведомления других сторон и арбитражного суда), поданному с разрешения третейского суда или с письменного согласия других сторон (ч. 4ст. 44 Закона об арбитраже). В Законе не раскрывается понятие неотложного дела, а потому неотложность устанавливается судами в каждом конкретномслучае. Однако есть и другое условие, которое должно соблюдаться для содействия суда и которое не зависит от критерия неотложности. Исходя из смысла ч. 5 ст. 44, в любом случае суд может действоватьтолько если третейский суд, арбитражное учреждение или иное лицо, уполномоченное сторонами наосуществление полномочия (в частности, на принятие определенной обеспечительной меры), не обладает таким полномочием или не может в данный момент действовать эффективно.Арбитраж в Китайской Народной Республике регламентирован Законом об арбитражеот 31 августа 1994 г., который применим как к внутреннему, так и международному арбитражу, и Законом о гражданском процессе от 9 апреля 1991 г., гл. 26 и отдельные статьи которого посвящены МКА. Положения Законао гражданском процессе преимущественно касаются действий китайских судов по приведению в исполнение арбитражных решений и принятию обеспечительных мер, а саму процедуру арбитража онине затрагивают.Основными международными арбитражнымиучреждениями КНР являются: 1) Китайская международная экономическая и торговая комиссия (CIETAC),основанная в 1956 г. с местом нахождения в г. Пекин;2) в 2012 г. от Китайской международной экономической комиссии отделились два ее подразделения —Шанхайская международная экономическая и торговая комиссия (SHIAC) и Шэньчжэньский суд международного арбитража (SCIA); 3) еще одно учреждение, Пекинская арбитражная комиссия (BAC), былоосновано в 1995 г. непосредственно после вступления в силу Закона об арбитраже.В соответствии с китайским законодательствомсторона может обратиться к третейскому суду с ходатайством о принятии обеспечительных мер, направленных на сохранение имущества и доказательств(ст. 28, 46, 68 Закона об арбитраже). Однако ни третейский суд, ни международное арбитражное учреждение КНР не вправе предоставлять такие меры: онидолжны направить запрос в компетентный суд КНР,который является единственным органом, уполномоченным рассматривать такие ходатайства и принимать решения по ним (ст. 28(2) Закона об арбитраже, ст. 272 Закона о гражданском процессе). Аналогичное положение содержится и в Правилах вышеназванных арбитражных учреждений (ст. 23 CIETAC,ст. 18 SHIAC, ст. 24 SCIA, ст. 16 BAC). Если обращение заключается в сохранении имущества, то компетентным будет суд по месту нахождения имуществаили месту домицилия ответчика.Указанное правило касаетсяименно «сохранительных» мер, которые подлежатисполнению на территории КНР. Правила китайских международных арбитражных учреждений прямо закрепляют за арбитрами право принимать иныеобеспечительные меры, которые они сочтут нужными в соответствии с применимым правом или соглашением сторон, а также требовать от стороны предоставить встречное обеспечение в связи с такимимерами (ст. 23(3) CIETAC, ст. 25 SCIA, ст. 62 BAC).В данном случае предполагается добровольный порядок исполнения сторонами предписанных третейским судом мер.Новеллой Закона о гражданском процессе в редакции от 2012 г. стала возможность принятия компетентным судом обеспечительных мер до началаарбитража при обращении заинтересованной стороны с таким заявлением (ст. 81 и 101). Кроме того,у суда появилось полномочие по принятию обеспечительных мер в виде предписания или запрещения стороне совершать определенные действия(ст. 100). Несмотря на некоторый прогресс, регулирование в КНР арбитражных обеспечительных мердалеко от соответствующих положений Типовогозакона ЮНСИТРАЛо МКА. Для объяснения этого профессора Лю Сяохун и Ян Линг считают необходимым обратить внимание на взаимоотношения между судебной системой и арбитражем с точки зрения китайского законодательства. Они указывают, что роль судебной системы по отношениюк арбитражу является скорее контрольной, нежеливспомогательной. За исключением признания и принудительного исполнения арбитражных решенийв целях исполнения обязательств Китая по Нью-Йоркской конвенции, суды никогда не занималисьоказанием процессуальной помощи арбитражам потаким вопросам, как утверждение состава третейского суда, разрешение конфликтов по поводу компетенции арбитража и т. п. Судебная власть испытывает системное недоверие к арбитражу и третейским судам, поэтому последним крайне сложно получить властное содействие от суда.В связи с открытием Китайской (шанхайской) экспериментальной зоны свободной торговли в 2013 г. Шанхайская международнаяэкономическая и торговая комиссия приняла специальные правила арбитража (от 1 января 2015 г.) дляразрешения споров о правах и интересах, имеющихотношение к данной зоне (Правила FTZ). Зона свободной торговли в Шанхае по сравнению с общейтерриторией Китая отличается большей гибкостьюв отношении некоторых вопросов, которые имеютрешающее значение для внешней торговли, валютного рынка и инвестиций9. Правила FTZ более подробно регламентируют вопросы, связанные с принятием обеспечительных мер, чем обычные правилаSHIAC. Глава 3 полностью посвящена обеспечительным мерам, и многие ее положения заимствованыиз Типового закона ЮНСИТРАЛ о МКА. ПравилаFTZ исходят из того, что не только китайское законодательство может являться применимым правомпо отношению к процедуре арбитражного разбирательства, поэтому в них часто встречается формулировка «согласно соответствующим законодательным положениям страны/региона, в которой применяются обеспечительные меры». Такой изобретательский подход не только совместим с китайскимзаконодательством, но и позволяет учитывать признанную за рубежом практику по применению обеспечительных мер, насколько это возможно. Как отмечают Лю Сяохун и Ян Линг, это на сегодняшнийдень самый смелый подход, направленный на предоставление более качественных услуг. Однако напрактике, если применимым правом по отношениюк арбитражному разбирательству сторонами будетвыбрано китайское законодательство либо обеспечительные меры должны быть применены на территории Китая, положения Правил FTZ едва ли смогут эффективно применяться.В статье 9 Закона о МКА содержится правилопринцип, характерное для государств, имплементировавших Типовой закон ЮНСИТРАЛ о МКА: обращение стороны в суд до или во время арбитражногоразбирательства с просьбой о принятии мер по обеспечению иска и вынесение судом определения о принятии таких мер не являются несовместимыми с арбитражным соглашением. Данное правило действует независимо от того, находится ли место арбитража в России или за границей.Правовые основания для обращения в компетентный суд с заявлением о принятии обеспечительныхмер закреплены в ч. 3 ст. 90 АПК РФ. В ней такжеопределена альтернативная подсудность арбитражного суда для рассмотрения соответствующего заявления: по месту нахождения третейского суда, либопо месту нахождения или месту жительства должника, либо месту нахождения имущества должника. Пункт 29 информационного письма ПрезидиумаВАС РФ от 9 июля 2013 г. № 158 «Обзор практикирассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц» подтверждает, что положенияч. 3 ст. 90 АПК РФ распространяются на случаи, когда требуются обеспечительные меры по спору, находящемуся на рассмотрении иностранного международного коммерческого арбитража.Суд принимает обеспечительные меры в поддержку арбитража по правилам гл. 8 АПК РФ, т. е. формально, как если бы меры принимались в рамках судебного дела. Суд законодательно не ограничен какими-либо специальными условиями длярассмотрения и принятия определения по заявлениюстороны арбитража, как это установлено, например, ванглийском Законе об арбитраже. Кроме того, в АПКотсутствуют нормы, которые бы предусматривалипризнание и принудительное исполнение постановлений третейского суда о принятии обеспечительныхмер. Исполнение обеспечительных мер, принятых вМКА, может быть осуществлено стороной лишь добровольно, а соответствующий акт третейского судане обладает и не может приобрести такую же юридическую силу, как определение государственного судао принятии обеспечительных мер. В связи с этим судебные обеспечительные меры представляются более привлекательными и эффективными, чем мерытретейского суда.Многие авторы обращают внимание на проект федерального закона № 583004-5 «О внесении изменений в Закон Российской Федерации “О международном коммерческом арбитраже”», которым предлагалось внести ряд поправок, прежде всего в отношении обеспечительных мер. Проект был направленна имплементацию в российское законодательствоположений Типового закона ЮНСИТРАЛ о МКА вред. от 2006 г., которая существенно доработала институт обеспечительных мер, особенно в вопросахсоотношения компетенций третейского суда и государственного суда и признания и приведения в исполнение арбитражных обеспечительных мер. Типовойзакон ЮНСИТРАЛ о МКА от 2006 г. также является предметом исследования и обсуждения для российских ученых.Содержание проекта федерального закона№ 583004-5 неоднократно существенно менялось.Изначально текст законопроекта, помимо прочих изменений, предполагал ввести механизм признанияи приведения в исполнение обеспечительных мер,закрепляя соответствующие нормы как в Законе оМКА, так и в АПК РФ. Однако на последующих стадиях обсуждения законопроекта положения о принудительном исполнении арбитражных постановленийоб обеспечительных мерах, а также все остальныеизменения в АПК, направленные на усиление поддержки государственными арбитражными судамидеятельности МКА, были исключены.На сегодняшний день институтобеспечительных мер в МКА имеет множество моделей законодательного урегулирования. Подходыв одних странах, таких как Англия, гарантируютминимальное вовлечение государственных судов варбитражное разбирательство и отдельные его процедуры, тогда как в других, как, например, Китай,третейские суды ограничены либо лишены полномочий по принятию обеспечительных мер. В законодательстве России, несмотря на закрепленное вЗаконе о МКА за третейскими судами полномочиепо принятию обеспечительных мер, отсутствуетмеханизм их принудительного исполнения. Чтобыобеспечить развитие и эффективность МКА в условиях современных международных экономическихи торговых отношений, необходима гармонизация,т. е. сокращение различий между национальнымизаконодательными подходами к регулированиювопросов, связанных с обеспечительными мерамив МКА. Это позволит обеспечить реальное исполнение окончательного решения арбитража по спору на территории любого государства.ЗаключениеПрямая зависимость темпов развития экономики от инвестиционной привлекательности государства требует адекватного правового регулирования отношений, связанных с осуществлением деятельности по инвестированию как на международном, так и на национальном уровнях.Важным направлением регламентации инвестиционной деятельности является предоставление сторонам возможности разрешать возникшие споры. Особую сложность данный вопрос приобретает в связи с участием иностранного инвестора в отношениях по инвестированию.Категория «инвестиционный спор» является достаточно широкой, практически она охватывает все споры, касающиеся инвестиций.Международная договорная и судебная практика признают применение частноправового метода регулирования правоотношений, возникающих из инвестиционных соглашений между государством-реципиентом и частным иностранным инвестором.Признание инвестиционного соглашения гражданско-правовым договором, в силу осуществления государством коммерческой деятельности, является предпосылкой согласия на рассмотрение спора, возникшего на основе инвестиционной деятельности, в арбитражных судах и возможности выбора контрагентами применимого права.Рассмотренные конвенции предусматривают два механизма исполнения решения иностранных арбитражей по инвестиционным спорам.Нью-Йоркская конвенция предусматривает возможность отказа национальными судами в исполнении иностранных арбитражных решений при процессуальных нарушениях, а также при противоречии решений публичному порядку. В течение последних несколько лет звучат сомнения в отношении системы МЦУИС. Некоторые государства денонсировали Вашингтонскую конвенцию, оставаясь при этом членами Нью-Йоркской (Эквадор, Боливия). Несколько экономически важных государств, включая Бразилию, Канаду, Индию, Мексику, Россию и Южную Африку, не являются участниками Вашингтонской конвенции. Однако при этом эти государства участвуют в Нью-Йоркской конвенции.Трансграничный характер споров, относимых на рассмотрение международного коммерческого арбитража (МКА), предопределяет необходимость достижения единообразного национального законодательного регулирования МКА, с чем в настоящее время справляются международные договоры, такие как Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. и Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. Свою лепту вносят отдельные редакции Типового закона ЮНСИТРАЛ о МКА 1985 г., воспринятые значительным числом государств, и рекомендации известных международных организаций и арбитражных учреждений. Тем не менее представляется крайне сложным достичь полного единообразия в регулировании отдельных аспектов МКА. Примером этого служит институт обеспечительных мер. Особенностью данного института в рамках МКА является возможность вовлечения компетентного государственного суда в арбитражное разбирательство с целью содействия стороне арбитража в принятии мер по обеспечению ее интересов в отношении предмета спора, которые могут быть нарушены другой стороной до начала или во время рассмотрения третейским судом дела. Однако степень такого содействия и характер взаимоотношений между государственным судом и третейским судом по данному вопросу зависят от арбитражного и гражданского процессуального законодательства того или иного государства. Разнообразие подходов можно наблюдать на примерах английского, китайского и российского законодательства.Список использованной литературыВашингтонская конвенция 1965 года «О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами». // СПС КонсультантПлюсГринев П. Д. Обеспечительные меры как форма предварительного судебного контроля за деятельностью международных коммерческих арбитражей // Российский юридический журнал. 2014. № 2. С. 131—137Исполинов А.С. Куда идет современный инвестиционный арбитраж? // Российский юридический журнал. 2015. № 3. С. 81.Крупко С. И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором. М.: Издательство БЕК, 2014. С. 18–20.Ксенофонтов К. Е. Экспроприация собственности иностранного инвестора в международном инвестиционном праве. Дис… канд. юрид. наук. М., 2014. С. 215.Лисица В. Н. Гражданско-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом: Дисс…. д-ра. юрид. наук. Новосибирск, 2013. С. 76–77.Лисица В. Н. Инвестиционное право: учебник. М.: ННИГУ, 2015. С. 561.Международное частное право: учеб. / отв. ред. Г. К. Дмитриева. М., 2015. С. 279.Мороз С. П. Инвестиционное право. Алматы: КазГЮУ, 2013. С. 299Попов Е. В. Проблемы развития международного инвестиционного права: дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2001.Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М., 2015. С. 193.Фролкина Е. Н. Разрешение международных инвестиционных споров в системе способов защиты прав частных инвесторов [Электронный ресурс]. Режим доступа: naukarus.com»…investitsionnyh-sporov-v…investorov-Хлестова И. О. Типовой закон о международном торговом арбитраже и российский Закон о международном коммерческом арбитраже: общее и особенное // Журнал российского права. 2015. № 6. С. 78—88.Foreign Investment Disputes: Cases, Materials and Commentary / ed. by D. R. Bishop, J. Crawford and M. W. Reisman. The Hague, 2005.Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. Cambridge, 2004. P. 221Организация Объединенных Наций. Международная организация. Режим доступа: http://www.un.orgЮнситрал. Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. Режимдоступа: http://www.uncitral.org/ uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/NYConvention.html